Руководитель антимонопольной практики RBS рассказала об изменениях в антимонопольном регулировании, которые вступили в силу с 1 января.
Что изменится с 1 января в антимонопольном регулировании
Сферу госзакупок можно признать одной из самых динамично меняющихся: изменения здесь происходят чуть ли не каждую неделю, а бизнесу необходимо за ними успевать, в противном случае – отклонение заявки, потеря контракта, а то и невозможность принятия участия в закупках в принципе.
Лето 2021 г. ознаменовалось принятием так называемого «оптимизационного» пакета поправок в законодательство о госзакупках, отражающего в едином документе наибольшую за последние годы совокупность изменений, вступающих в силу практически одновременно – с 1 января 2022 г.
Стоит признать, что любые изменения, с одной стороны, затрудняют участие в госзакупках, с другой – могут стать определенным преимуществом для компаний, которые заблаговременно озаботились подробным изучением соответствующих поправок.
Рассмотрим наиболее существенные для участников закупок изменения, введенные Федеральным законом от 2 июля 2021 г. № 360-ФЗ. Пакет поправок не зря назван «оптимизационным», поскольку отражает тенденцию к унификации.
Среди наиболее общих и ожидаемых изменений следует отметить сокращение количества способов определения поставщика: вместо 11 их теперь всего 3 (аукцион, конкурс и запрос котировок). Это скорее вынужденная мера, поскольку некоторые виды закупок дублировали друг друга (например, двухэтапный конкурс и запрос предложений были во многом идентичны открытому конкурсу). Таким образом, практически ушли в прошлое закупки в «бумажном» виде (кроме закрытых процедур и закупки у единственного поставщика).
Также в обновленном законодательстве продолжена тенденция, заданная еще при принятии поправок в Закон о контрактной системе, внесенных Федеральным законом от 1 мая 2019 г. № 71-ФЗ, когда план закупок и план-график объединили: теперь вся закупочная документация будет отражена в едином документе – извещении о проведении закупки (ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе). Это в значительной степени упростит участие в аукционе, поскольку заказчики нередко дробят документацию на большое количество файлов, скачивание которых затягивает и затрудняет процесс ознакомления с требованиями госзакупки.
Одним из самых обсуждаемых и наиболее значимых для всех лиц, задействованных в закупочном процессе, стоит признать введение универсальной стоимостной предквалификации (ч. 2.1 ст. 31 Закона о контрактной системе). Так, для участия и обжалования закупки с начальной минимальной ценой (далее – НМЦ) свыше 20 млн руб. потенциальный участник должен обладать опытом исполнения минимум одного контракта стоимостью не менее 20% НМЦ за последние три года. Для этого необходимо представить данные контракты и подтверждение их исполнения в составе заявки (подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе).
Поводы для внедрения универсальной стоимостной предквалификации копились долгие годы. Заказчики часто сталкивались с двумя основными препятствиями в удовлетворении потребностей в дорогостоящих закупках:
- в дорогостоящих и сложных закупках регулярно побеждали лица, не имеющие ни опыта, ни ресурсов для исполнения контракта, что приводило к срыву его реализации и необходимости объявления нового аукциона;
- нарастающее количество жалоб «профессиональных жалобщиков», затягивавших проведение закупочных процедур и не намеревавшихся участвовать в них, а лишь заинтересованных в их аннулировании. От «профессиональных жалобщиков» страдали в том числе антимонопольные органы, не имеющие формальных оснований для отклонения подобных жалоб и перегруженные подобными рассмотрениями.
Предквалификация повысит ценность компании: попадание в реестр недобросовестных поставщиков в связи с неисполнением контракта не удастся нивелировать регистрацией нового юрлица, что заставит участников лишний раз задуматься о действительной перспективности участия в торгах. В последние два-три года ФАС России и ее территориальные органы активно лоббировали введение предквалификации для наиболее эффективного проведения закупочных процедур и контрольных мероприятий. Активность «профессиональных жалобщиков» возросла настолько, что, не дожидаясь введения изменений, антимонопольные органы при рассмотрении жалоб стали учитывать реальную возможность участия заявителя в оспариваемой закупке, что нередко становилось основанием для признания жалоб необоснованными.
В связи с этим при подаче жалобы теперь, чтобы пройти универсальную предквалификацию, необходимо указывать номер исполненного контракта. Стоит отметить, что с января 2022 г. жалобы могут направляться исключительно посредством ЕИС Закупки, которая начала работу 5 июля 2021 г. и содержит ответы на все вопросы относительно момента подачи жалобы, нередко вызывавшие судебные споры с антимонопольными органами.
Унификация коснулась и заявки участника: ранее существовавшие первые и вторые части заявки объединены в единую форму, что повлияло на процедуру рассмотрения заявок (ст. 43 Закона о контрактной системе) – привычная последовательность (первая часть (предлагаемые характеристики предмета закупки) – проведение торгов – вторая часть (оценка соответствия участника требованиям документации и закона)) ушла в прошлое. Теперь торги будут начинаться спустя два часа после окончания срока подачи заявок и длиться не более пяти часов (ранее подобного ограничения не существовало) (п. 23 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе), а через два дня после торгов будут рассмотрены заявки (до принятия поправок рассмотрение заявок разбивалось на две стадии: первая часть рассматривалась непосредственно по окончании срока подачи заявок, вторая – после торгов).
В этом контексте возникает резонный вопрос в части применения норм национального режима. Так, Приказ Минфина России от 4 июня 2018 г. № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» обязывает заказчика в принудительном порядке снизить на 15% или 20% ценовое предложение победителя торгов, предложившего иностранный товар, если в закупке участвовали не менее двух компаний с товаром из России или Евразийского экономического союза. «Иностранцу» в такой ситуации нужно учитывать возможное дальнейшее снижение его цены, для чего необходимо знать о наличии (отсутствии) отечественных заявок. Соответствующее уведомление о поступлении заявок с предложениями товаров из РФ или ЕАЭС раньше направляла электронная торговая площадка после рассмотрения первых частей заявок. Однако как будет реализован данный функционал, пока не известно.
Более того, единая форма заявки способна открыть новые возможности для антиконкурентного поведения, когда на торги подают заявки три участника, двое из которых значительно опускают цену, отпугивая добросовестных участников и вынуждая их не подавать ценовое предложение, а третий подает ценовое предложение, приближенное к НМЦ. При рассмотрении заявок выясняется, что те из них, которые содержали самые низкие ценовые предложения, содержат пороки и подлежат отклонению, что приводит третьего участника к победе с выгодной ценой.
Данный способ нередко использовался в закупках, проводимых в соответствии с Законом о контрактной системе до введения изменений в части направления и формирования второй части заявок (состоящей из сведений об участнике) электронной торговой площадкой, которая получала данные сведения заранее вне привязки к конкретной закупочной процедуре (например, дела № А66-8960/2017 и № А40-41116/20). Тем самым площадка практически нивелировала возможность подачи второй части заявки с пороками. Однако теперь, когда заявки проверяются в полном объеме после проведения торгов (включая характеристики предлагаемого товара), участники могут возобновить активное использование «тарана», закладывая недостатки заявки в часть, касающуюся предложения, для обеспечения ее дальнейшего отклонения.
Оптимизация процедуры закупок выразилась также в автоматизации и освобождении от части полномочий заказчика. Теперь электронная торговая площадка проверяет принадлежность участника к субъектам малого и среднего предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям (декларировать это больше не требуется), а также отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков. Предполагается, что это снизит количество споров в антимонопольном органе в части правомерности отклонения либо допуска к участию субъекта в закупке, поскольку будет осуществляться автоматически, что нивелирует риски «человеческого фактора».
Кроме того, площадка будет автоматически возвращать заявки (п. 5 ч. 6 ст. 43 Закона о контрактной системе) с предложениями поставки иностранного товара, ориентируясь на указанную страну происхождения товара (в соответствии с классификатором стран мира), если в закупке применяется соответствующий запрет (например, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2020 г. № 616).
Кроме того, система будет проверять соответствие обеспечения заявки в виде независимой гарантии требованиям Закона о контрактной системе (наличие в реестре независимых гарантий, надлежащая сумма, соблюдение условий ст. 45 Закона о контрактной системе), ставшего обязательным для закупок свыше 1 млн руб. Гарантия меняет название с «банковской» на «независимую» и может выдаваться не только банками, но и фондами содействия кредитованию, Евразийским банком развития и т.д.
Пакет поправок направлен и на ускорение процесса проведения закупочной процедуры. Заказчик теперь сможет внести изменения в заявку не позднее чем за день до окончания подачи заявок (ранее на это отводились два дня), о чем участники будут уведомлены автоматически в течение часа после публикации изменений.
Заключение контракта также ускорено: заказчик направляет проект на подписание в течение двух рабочих дней (вместо пяти календарных) победителю торгов, который обязан направить подписанный проект либо протокол разногласий в срок пять рабочих дней. После повторного направления проекта (ответа на протокол разногласий, данного заказчиком в течение двух рабочих дней) у победителя будет только один день (рабочий) на окончательное подписание контракта, что не позволит обжаловать действия заказчика после ответа на протокол. Срок принятия жалобы к рассмотрению и приостановки закупки по-прежнему составляет два рабочих дня, в связи с чем победитель будет вынужден одновременно подписать контракт и обжаловать в случае наличия каких-либо нарушений при ответе заказчиком на протокол разногласий.
Особое внимание стоить обратить на корректировку ч. 7 ст. 106 Закона о контрактной системе, регламентирующей право антимонопольного органа приостановить процедуру закупки в связи с поступившей жалобой. В частности, уточнено, что приостановление касается исключительно действий заказчика по заключению контракта. Ранее такое положение в законе отсутствовало, а потому вызывало споры: должен ли победитель закупки подписывать контракт в период приостановления процедуры из-за подачи им жалобы на действия заказчика?
Верховный Суд РФ высказывался по этому вопросу в Определении от 21 февраля 2019 г. № 303-ЭС19-20549 по делу № А04-9325/2018 (вошло в Обзор судебной практики ВС РФ № 2 за 2020 г., утвержденный Президиумом ВС 22 июля 2020 г.), отметив, что, не подписывая контракт во время приостановления процедуры, победитель реализовывал свое право на защиту. Следовательно, уклонение от подписания контракта не может вменяться ему в вину. При этом ВС исходил из совокупного толкования как норм Закона о контрактной системе, так и ст. 432 ГК РФ, указывая на взаимный характер действия по заключению договора как свидетельство того, что приостановление процедуры заключения касается обеих сторон (и заказчика, и поставщика).
Законодатель занял противоположную позицию, снимая любые вопросы в этой части.
Подобное нововведение, на мой взгляд, может повлечь негативные с экономической точки зрения последствия – например, когда жалоба подается иным участником, признается обоснованной, а закупка аннулируется; однако к моменту вынесения антимонопольным органом решения победитель успевает подписать контракт и получить обеспечение его исполнения. В результате суд взыскивает с заказчика расходы на комиссию банка, что влечет бессмысленное расходование бюджетных средств и долгие судебные тяжбы (см., например, Определение ВС от 30 июня 2021 г. № 307-ЭС21-9691).
Теперь если выигранный контракт находится на стадии заключения, а победитель торгов направил жалобу в антимонопольный орган на действия заказчика, ни в коем случае нельзя приостанавливать действия по подписанию контракта, ожидая решения по жалобе, – закупка приостанавливается только в части действий заказчика. В противном случае исполнитель может быть признан уклонившимся от заключения контракта.
Расширен перечень лиц, с кем заказчик обязан заключить контракт в случае уклонения победителя от исполнения договора. Если ранее это правило касалось только участника, занявшего второе место, то теперь оно затрагивает и остальных. Чтобы избежать этого, участники, занявшие четвертое и последующие места, в течение двух рабочих дней после опубликования итогового протокола вправе отозвать заявки. Если такой участник не отзовет заявку из закупки, которая для него перестала быть привлекательной, он автоматически обязуется заключить контракт в случае направления его заказчиком для подписания.
Ранее многие специалисты по закупкам при проигрыше в торгах, особенно если занимали третье и последующие места, переставали отслеживать развитие событий по соответствующей закупке. Теперь спустя значительный период времени участник, занявший, к примеру, четвертое место, может быть признан победителем торгов.
Нововведение имеет особое значение ввиду закрепления в законе права заказчика на взыскание убытков с лица, уклонившегося от заключения контракта. Подобный подход ранее не имел единообразного разрешения в практике. Например, АС Западно-Сибирского округа в постановлении от 15 июля 2021 г. по делу № А45-27892/2020 удовлетворил требование заказчика о взыскании с победителя-«уклониста» убытков в размере разницы между ценовым предложением победителя и участника, занявшего второе место. Такие решения на практике были скорее редкостью, нежели правилом: например, в деле № А56-121898/2019 суды при аналогичных обстоятельствах отказали в удовлетворении требований заказчика, основываясь на том, что тот мог провести новую конкурентную процедуру, а не заключать договор с участником, занявшим второе место, и отсутствии намеренного уклонения (путем предоставления банковской гарантии, не соответствующей требованиям закона). Подобный подход встречался наиболее часто, когда суды не связывали убытки заказчика с заключением им контракта с участником, занявшим второе место. Представляется, что теперь этот вопрос решен на законодательном уровне.
В ближайшем будущем ожидается и введение новых типовых контрактов и типовых условий контрактов (ранее действовавшие отменены в части, противоречащей «оптимизационному пакету» изменений).
Стадия исполнения контракта станет более прозрачной за счет перевода в электронный формат с использованием функционала ЕИС, включая оформление документооборота по исполнению обязательств. Так, документы о приемке поставщик должен теперь сформировать в электронном виде в личном кабинете ЕИС, а заказчик – подписать или сформировать мотивированный отказ не позднее 20 рабочих дней (ч. 13 ст. 94 Закона о контрактной системе).
Сокращены сроки оплаты по контракту (ч. 13.1 ст. 34, ч. 8 ст. 30 Закона): если ранее они составляли 15 (для СМП) и 30 дней, то теперь – 10 и 15 дней соответственно, а с 1 января 2023 г. – 7 и 10 дней соответственно.
Кроме того, законодательно закреплено право заказчика удержать при осуществлении оплаты неустойку по контракту (п. 2 ч. 14 ст. 34 Закона о контрактной системе). Так, нарастает количество неправомерно начисляемых штрафов за якобы ненадлежащее исполнение контракта при условии, что в действительности контракт исполнен в полном объеме, но с просрочкой. Судебная практика придерживается подхода о недопустимости взыскания подобного штрафа (определения ВС от 3 июня 2021 г. № 303-ЭС21-7957 по делу № А24-1764/2020; от 30 мая 2019 г. № 304-ЭС19-7636 по делу № А45-19498/2018 и пр.). Теперь поставщику придется возвращать сумму штрафа в судебном порядке, если заказчик ее удержит.
Процедура одностороннего отказа от исполнения контракта (со стороны как заказчика, так и поставщика) также существенно изменилась: нивелирован предмет постоянных споров между заказчиком и поставщиком о моменте получения стороной решения об одностороннем расторжении как отправной даты отсчета срока на его вступление в законную силу. Ранее споры были связаны с ситуацией, когда заказчик направил указанный документ по электронной почте и посредством почтовой связи, но сведениями о его получении поставщиком не располагает, что вынуждало заказчика ждать вступления решения в силу в течение 40 дней с момента опубликования в ЕИС. Нередко это создавало поставщику возможность устранить допущенные нарушения.
«Оптимизационным пакетом» предусмотрен переходный период: с 1 января до 1 июля 2022 г. будет действовать упрощенный порядок уведомления об одностороннем расторжении контракта: решение вручается лично под расписку или направляется поставщику по адресу, обозначенному в контракте. В свою очередь, датой надлежащего уведомления считается дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика, в расписке о получении решения, либо дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику заказного письма, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика по адресу, названному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения. В последнем случае решение вступает в силу спустя 15 дней с момента его опубликования в ЕИС. Аналогичный порядок действует и при одностороннем расторжении контракта поставщиком.
Таким образом, законодатель исключил необходимость направления решения по электронной почте, что, как правило, вызывало основную часть споров.
C 1 июля 2022 г. процедура станет более прозрачной и урегулированной, а потому – более короткой (ст. 95 Закона о контрактной системе):
- решение публикуется и формируется с использованием ЕИС;
- в автоматическом порядке в течение часа с момента публикации направляется другой стороне, что позволяет установить дату поступления – дата размещения решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной стороны, и, как следствие, выявить надлежащее уведомление;
- с даты надлежащего уведомления – в течение 10 дней решение вступает в силу, и контракт считается расторгнутым;
- в день вступления в силу расторжения заказчик направляет обращение в антимонопольный орган о включении сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.
Немаловажным уточнением является обновленная норма п. 1 ч. 15 ст. 95 закона, предусматривающая такое императивное основание для расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке, как установление в ходе исполнения контракта несоответствия поставщика и (или) товара требованиям, предусмотренным документацией.
Данный пункт в прежней редакции вызывал немало споров и вопросов в ситуациях, когда сведения о поставщике включены в реестр недобросовестных поставщиков по другому контракту после заключения рассматриваемого. Верховный Суд неоднократно подчеркивал, что если сведения о поставщике внесены в указанный реестр после заключения контракта, оснований для его расторжения нет (см., например, Определение от 3 июня 2021 г. № 310-ЭС21-7923 по делу № А14-17053/2019). Тем не менее толкование было неоднозначным, что вызывало озабоченность поставщиков. Обновление нормы позволяет точно трактовать ее. При этом законодатель обратил внимание, что поставщик должен перестать соответствовать условию об отсутствии сведений о нем в РНП, подчеркнув тем самым, что это должно произойти после заключения контракта.
Источник: «Адвокатская газета»
_537x269_586.jpg)
_537x269_586.jpg)
_537x269_586.jpg)