Статья Анары Зильмухамедовой на портале «Росинфра»

Юрист практики ГЧП компании RBS Анара Зильмухамедова рассказала об особенностях проведения конкурсных процедур и применении механизма частной инициативы в России и за рубежом.

В большинстве стран концессионное соглашение является одной из самых распространенных форм партнерства государства и бизнеса, в том числе и в России. При этом подходы к применению механизма частной инициативы и проведению конкурсных процедур имеют свои различия в зависимости от правового режима и сложившейся практики.

В России, по данным платформы «РОСИНФРА», реализуется 2763 концессии, в то время как соглашений о ГЧП/МЧП гораздо меньше – 94. В силу большей распространенности концессионных соглашений (КС) акцентируем внимание на правовом регулировании таких проектов.

По российскому законодательству существует несколько механизмов запуска концессионных проектов: конкурс, частная инициатива, определение концессионера/частного партнера без конкурса. Наиболее распространенные формы – конкурс и инициатива инвестора.

Конкурс

При организации и проведении конкурса необходимо выбрать лучшего концессионера, при этом в полном объёме обеспечить соблюдение принципов и правил специального (Закон о концессиях) и антимонопольного регулирования (нормы Закона о защите конкуренции).
Среди особенностей правовой регламентации конкурсных процедур следует выделить следующие:

почти половина текста Закона о концессиях посвящена процедуре проведения конкурса;
закон содержит открытый перечень требований к заявителю, но закрытый перечень критериев конкурса.

Любой концессионный конкурс в России проводится в два этапа:

проведение предварительного отбора (предквалификация);
представление конкурсных предложений.

Минимальный срок проведения конкурса — около 100 рабочих дней с момента опубликования сообщения о проведении конкурса до момента определения победителя (на практике минимальный срок варьируется от 6 месяцев до 2 лет). Конкурс на право заключения КС, объектом которого являются объекты тепло- или водоснабжения, имеет свои особенности регулирования.
Ключевой проблемой инвесторов почти во всех конкурсах, признанных несостоявшимися по причине отсутствия других заявок (конкурсных предложений), является ситуация, когда единственный участник конкурса соответствует всем требованиям, но по какой-то необоснованной причине с ним не заключают КС. В Законе о концессиях нет четкого понимания, обязан ли концедент заключать соглашение с такими участниками. Получается, что инвесторы тратят много времени и средств на участие в конкурсе, который впоследствии признают несостоявшимся, а проект не начинает свою реализацию.

Частная инициатива

Механизм частной инициативы в международной практике (unsolicited proposal) признается в качестве альтернативного способа выбора наилучшего частного партнера (концессионера), готового реализовать проект на единственно возможных или максимально выгодных условиях.
В зарубежных странах основная идея этой концепции заключается в том, что частный инвестор предлагает государству уникальные и/или наиболее выгодные условия реализации инфраструктурного проекта. Публичная сторона рассматривает предложение инвестора и в случае принятия положительного решения заключает с ним соглашение без проведения конкурса или предоставляет инициатору конкурентное преимущество в случае проведения конкурса. Такой механизм сокращает сроки разработки проекта для публичной стороны, сроки проведения конкурсных процедур и экономит бюджетные средства на подготовку конкурсной документации и проведение конкурса.
В Законе о концессиях нормативно закреплена возможность и определены особенности заключения КС в порядке частной инициативы (ЧКИ). Также 01.05.2015 вступили в силу поправки в закон о концессиях в части регулирования механизма частной инициативы: разработана и утверждена Правительством РФ в Постановлении от 31.03.2015 № 300 специальная и обязательная для соблюдения форма предложения инвестора.

Этапы запуска концессионного проекта по ЧКИ в России

Концессионер инициирует проект и направляет концеденту предложение о заключении КС
В течение 30 дней концедент принимает решение: о возможности заключения КС, о невозможности заключения КС, об изменении условий КС и его заключении на иных условиях
Переговоры
Концедент публикует ЧКИ на сайте торгов
Ожидание альтернативных заявок от других претендентов в течение 45 дней (если заявки поступили, то проводится конкурс)
Если не поступило заявок, то принимается решение о заключении КС с инициатором.

До принятия решения о заключении КС инициатор обязан указать источники финансирования деятельности по исполнению КС и представить подтверждение возможности их получения. Причем объем подтверждаемого финансирования составляет не менее 5% от общего объема инвестиций. Указанное требование является обоснованным: при рассмотрении ЧКИ у публичной стороны не должно возникнуть сомнений в том, имеет ли инициатор проекта достаточно средств для успешного запуска концессии и ее последующей реализации.

Есть один недостаток: в ранее упомянутом Постановлении Правительства РФ № 300 нет информации по поводу того, каким образом возможно документально подтвердить наличие финансовых средств в размере не менее 5% от общей стоимости проекта. Следовательно, на практике инициаторы представляют такие доказательства по своему усмотрению: например, с помощью банковской выписки и информации об остатке на счете или гарантийного письма от инвесторов/банков, подтверждающего возможность предоставления финансирования.
Для упорядочения отношений в данном случае стоит четко определить, какие документы являются доказательством наличия у частной стороны средств в размере не менее 5% от общего объема инвестиций.

Частная инициатива: зарубежный опыт

В некоторых странах, использующих механизм частной инициативы, после одобрения ЧКИ конкурс на право заключения соглашения проводится в обязательном порядке. В то время как в России он проводится только при наличии нескольких претендентов на реализацию проекта. Например, в Чили вне зависимости от того, кто выступает инициатором – частное или публичное лицо – КС заключается только после проведения конкурсных процедур. Особенно примечательна система бонусов: в целях поощрения активности инвесторов, направивших предложение, правительство предоставляет им ряд преференций. К ним относится бонус инициатора, позволяющий считать победителем конкурса лицо, которое выступило с частной инициативой, даже при наличии более выгодных предложений. В таком случае во избежание нарушений процедуры «прозрачности» в конкурсную документацию включается условие о бонусе инициатору, и остальные участники, в свою очередь, заранее уведомлены об этом.
В Италии лицо, выступающее с частной инициативой, изначально не имеет преимущества в виде бонуса, но у него есть право изменить свое конкурсное предложение, чтобы его условия превосходили условия лучшего конкурсного предложения. Как и при предоставлении бонуса, условие о праве последнего предложения инициатора также включается в конкурсную документацию. Например, в Аргентине действует смешанная система преференций: здесь к инициатору применяются и бонус, и право на изменение предложения.

Особенности регулирования конкурса и ЧКИ на Украине и в Белоруссии

Следует признать, что российский рынок ГЧП является наиболее развитым по сравнению с иными государствами — участниками СНГ. Именно в России были реализованы крупные проекты ГЧП в различных отраслях.
В Белоруссии в 2014–2015 годах развивалось законодательство в сфере ГЧП (вступил в силу Закон Республики Беларусь «О концессиях», был принят Закон «О ГЧП»). Важно также отметить и активное институциональное развитие ГЧП в Белоруссии. Советом Министров в целях координации вопросов долгосрочного развития инфраструктурных объектов создан Межведомственный инфраструктурный координационный совет, являющийся постоянно действующим коллегиальным органом. По аналогии с Россией функционирует центр ГЧП (оказывает консультационную и методологическую поддержку органам госуправления при реализации инфраструктурных проектов, занимается продвижением ГЧП в республике). В стране есть национальный инфраструктурный план на 2016–2030 годы. Такую стратегию полезно было бы внедрить и в России.
Что касается Украины, то по информации Министерства экономического развития и торговли, по состоянию на конец 2019 года на основе ГЧП осуществляются 173 проекта. Сфера ГЧП регулируется законом о концессиях и законом о ГЧП.

Основные отличия в процедурах

Советники, независимые эксперты и консультанты

В Украине закон о концессиях предусматривает институт советников, которых концеденты привлекают для проведения конкурса (в случае, если стоимость объекта концессии превышает 250 млн. грн., такое привлечение является обязательным). Советники выполняют различные функции, в том числе подготовку конкурсной документации, проведение юридического, финансового, технического анализа. Также есть возможность вовлечения независимых экспертов, которые владеют специальными знаниями, для работы в конкурсной комиссии. Одни и те же лица не могут выступать одновременно советниками и независимыми экспертами/концессионерами. Если советники оплачиваются из бюджета, то оплата услуг независимого эксперта осуществляется за счет средств регистрационного взноса, который вносится участниками конкурса.
В Беларуси тоже предусмотрены услуги консультантов проекта ГЧП, причем расходы на такие услуги могут быть возложены на победителя конкурса.

Этапы проведения конкурса

Помимо типовых конкурсных процедур в Украине возможна альтернативная процедура – конкурентный диалог. Эта разновидность концессионного конкурса с использованием переговоров применяется в случае, если концедент не может четко определить технические, качественные характеристики проекта (в случае реализации инновационных проектов, крупных комплексных инфраструктурных проектов и др.).

Белорусское законодательство предусматривает двухэтапный и трехэтапный конкурсы. Двухэтапный конкурс включает в себя предварительный отбор и определение победителя. Трехэтапный конкурс включает в себя предварительный отбор, проведение консультаций с включенными в список участниками конкурса, определение победителя.
До проведения предварительного отбора утверждается предварительная конкурсная документация. Для консультаций с включенными в список участниками конкурса — подготовительная конкурсная документация. Для определения победителя — итоговая конкурсная документация.

Проведение конкурса в электронной форме

И Украина, и Белоруссия допускают возможность проведения конкурса в электронной форме, чего пока нельзя сказать о России. Цифровизация конкурсных процедур в России возможна с принятием законопроекта, разработанного Минэкономразвития.

Есть различия и в том, где необходимо публиковать информацию о проведении конкурса Законодательство Украины и Белоруссии требует публиковать извещение в печатных изданиях (газетах) наряду с электронными сервисами. В России же достаточно сделать публикацию на официальном сайте торгов.

Подтверждение наличия собственных средств для реализации проекта при подаче предложения инвестора в порядке частной инициативы

При подаче ЧКИ в России инициаторы должны подтвердить наличие финансовых средств в размере не менее 5% от общего объема заявленных инвестиций. В Белоруссии тоже есть аналогичное требование, но разница в цифрах – требуется подтвердить наличие собственных средств и (или) договора (предварительного договора) с банком или иной кредитно-финансовой организацией о предоставлении участнику конкурса (аукциона) денежных средств в размере не менее 75% от необходимого объема инвестиций.

Возмещение расходов инициатора на подготовку предложения о заключении концессионного соглашения

В некоторых странах предусмотрена возможность компенсации финансовых затрат инициаторов на подготовку предложений о заключении КС.

В украинском законодательстве закреплена возможность возмещения расходов: если победителем конкурса признано другое лицо, победитель конкурса должен компенсировать обоснованные, справедливые и должным образом задокументированные расходы, возникшие в результате подготовки предложения о реализации проекта.
В Белоруссии также установлен порядок возмещения затрат инициатору. Победитель конкурса возмещает лицу-инициатору, осуществившему подготовку предложения о реализации проекта, но не признанному победителем конкурса, обоснованные затраты, связанные с подготовкой этого предложения, в порядке, определенном Советом Министров Республики Беларусь.
Во всех перечисленных случаях форма, размер и срок предоставления возмещения определяются в конкурсной документации.
Россия нуждается в закреплении в законе о концессиях аналогичной возможности включения в конкурсную документацию условий о компенсации расходов на подготовку предложения лицу, выступившему с ЧКИ. Вопрос может решиться с принятием разработанных Минэкономразвития поправок в концессионное законодательство. Однако в подготовленном законопроекте есть оговорка: итоговое решение остается за организатором конкурса, который должен включить соответствующее условие о компенсации в конкурсную документацию, также правительством будет установлен лимит на расходы.

Выводы

В России процедуры и этапы проведения конкурса не так громоздки, как в Белоруссии. Что касается ЧКИ, то российское регулирование в этой части более подробно. Процедура частной инициативы слабо раскрыта в Законе о концессиях Украины, из-за чего, по всей видимости, там и предусмотрен конкурентный диалог. Институт советников и экспертов, которого нет в России, неоднозначен: с одной стороны, он может наложить дополнительные расходы на инициатора проекта, в то же время подобный институт мог бы разгрузить бюрократический аппарат за счет привлечения квалифицированных специалистов на время проведения конкурсных процедур и разработки предложения концедентом.
Возмещение затрат на подготовку проекта – важный шаг для рынка ГЧП. Сейчас инвесторы тратят собственные средства (иногда в очень больших объемах) на инициирование проекта, но это не гарантирует 100% успех. Сначала его предложение публикуют на торгах, после этого любая компания может заинтересоваться проектом, уведомить об этом публичного партнера и тогда ЧКИ переходит в конкурс.
Однако компенсировать свои затраты инвестор должен не только при переходе ЧКИ в конкурс. Стоит предусмотреть такую возможность и для тех случаев, когда после длительных предварительных согласований условий проекта (и при отсутствии других заинтересованных лиц) публичная сторона необоснованно отказывает в заключении КС или игнорирует (затягивает) рассмотрение предложения частной стороны.
Поэтому в первую очередь стоит предусмотреть в концессионном законодательстве России возможность компенсации инициатору проекта ГЧП расходов на разработку им предложения, по которому конкурс выигрывает другой участник. Также стоит определить регламент рассмотрения ЧКИ и установить ответственность за его несоблюдение публичной стороной. На практике возникают ситуации, когда в конкретный орган поступает ЧКИ на рассмотрение, но весь процесс необоснованно затягивается. Бывают случаи, когда инициаторы ожидают реакцию со стороны чиновников не один год. При этом при подготовке ЧКИ инвесторы тратят большое количество сил и средств, которые впоследствии не окупаются.

Источник: портал «Росинфра».