В сборнике «Новеллы Конституции РФ и задачи юридической науки» опубликована статья руководителя антимонопольной практики RBS Анастасии Яремчук
В статье приведены основные признаки цифровых рынков, сравнение определений термина «цифровая платформа», а также базовых инструментов, за счет которых цифровые платформы достигают своего существенного положения.
Последнее десятилетие ознаменовано глобальными экономическими вызовами, с которыми сталкивается не только российская, но и мировая экономика.
Как точно отмечено в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации до 2030 года, утвержденной протоколом Президиума ФАС России от 03.07.2019 № 6, такие вызовы обусловлены цифровыми преобразованиями и трансформациями.
Столь быстрые изменения, происходящие в сфере цифровых технологий, создают условия не только для бурного развития и вариативности при осуществлении предпринимательской деятельности, но и одновременно выступают в качестве угрозы для нее. Сейчас мы наблюдаем возникновение новых рынков, принципиально отличающихся от товарных рынков в их классическом понимании, что влечет за собой затруднения в применении имеющегося антимонопольного законодательства, не подготовленного и не рассчитанного на подобного рода новшества.
Первоочередная необходимость дополнения прежде всего антимонопольного законодательства обусловлена тем, что именно конкуренция, им охраняемая, является тем самым фактором, который среди немногих может обеспечить экономический рост в ранее незнакомых условиях новых рынков.
Новые цифровые рынки обладают рядом свойственных только им характеристик, которые отличают их от традиционных товарных рынков.
В свою очередь, рынок цифровых технологий непосредственно связан с инновациями, которые предполагают образование своеобразной монополии, сосредотачивающейся на некоторый период времени в руках создателей нового продукта. Такая монополия сохраняется до тех пор, пока на рынок не выходит аналогичный, конкурентоспособный продукт1. Однако до этого момента «монополист» пользуется всеми преимуществами единоличного нахождения на рынке, в том числе антиконкурентными, затрудняя доступ на рынок иным субъектам или вовсе перекрывая такой доступ.
На цифровых рынках это может играть значительную и порой решающую роль: без доступа к определенным видам технологий, к определенным рынкам, участники не могут создать новый продукт, поскольку вынуждены изначально преодолеть иные барьеры в виде существенных трат на приобретение тех или иных технологий или внести «входную» плату на соответствующий рынок и пр. В такой ситуации наиболее пострадавшими являются стартапы, в большинстве случаев лишенные материальной возможности преодоления барьеров входа на рынок.
Особым образом следует отметить и специфическую составляющую цифровых рынков — цифровые платформы, играющие функционально нестандартную роль по сравнению с классическими товарными рынками.
Цифровые платформы
Российское антимонопольное законодательство по состоянию на настоящий момент находится в стадии разработки и принятия соответствующих дополнений в рассматриваемой части. Согласно предлагаемому Пятому антимонопольному пакету, цифровой платформой является размещенная в информационно-коммуникационной сети «Интернет» инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей. Однако, поскольку указанный пакет поправок еще не принят, предлагается обратиться также и к зарубежному опыту.
Франция стала первым государством, введшим в свое антимонопольное законодательство термин «онлайн-платформа», под которой подразумевается любое лицо на профессиональной основе, в том числе бесплатно, предлагающее общедоступные коммуникационные услуги, которые основаны на:
- ранжировании или сборе и обработке информации о контенте, товарах или услугах, которые предлагаются третьими лицами, с использованием компьютерных алгоритмов;
- предоставленной нескольким сторонам возможности взаимодействовать друг с другом для продажи товаров/услуг или для обмена, либо для совместного создания контента, товаров или услуг2.
Европейской комиссией дано менее детализированное, но емкое определение данного термина: предприятие, действующее на двусторонних (или многосторонних) рынках, которое использует Интернет для обеспечения взаимодействия между двумя или более отдельными, но взаимозависимыми группами пользователей в целях создания стоимости по крайней мере для одной из этих групп3.
Анализируя приведенные определения следует признать, что предлагаемая расшифровка термина «цифровая платформа» в Пятом антимонопольном пакете характеризуется ограничительными признаками по субъектному составу.
С учетом многообразия форм цифровых платформ (социальные сети, маркетплейсы, агрегаторы и пр.), а также регулярного их развития, представляется целесообразным приведение в законодательстве более широкого понятия указанного термина.
Корректное определение понятия необходимо в целях правильного правоприменения, во избежание пробелов и коллизий, с учетом нарастающего значения цифровых платформ в рамках предпринимательской деятельности, функционирования рынков и их специфической роли.
Роль цифровых платформ выражается в двух основных аспектах:
• точка входа для потребителя для получения товаров или услуг, выходящих за рамки платформы;
• роль бутылочного горлышка: цифровая платформа контролирует вход («горлышко») на рынок субъектов предпринимательской деятельности4.
Если в рамках первого аспекта цифровая платформа имеет исключительно положительное значение, то в рамках второго — двоякое. Несмотря на фактическое предоставление таким образом площадки для ведения деятельности иными лицами, наличие у хозяйствующего субъекта возможности контроля участников рынка, их количества и пр. означает обладание рыночной властью, которая может использоваться такими субъектами в антиконкурентных целях.
Указанная роль цифровых платформ уникальна, поскольку традиционные товарные рынки, как правило, не обладают подобными составляющими.
Приобретать и выполнять эти роль цифровым платформам позволяют определенные механизмы и инструменты, также не характерные для классических рынков:
• сетевые эффекты (когда значимость платформы возрастает с увеличением количества пользователей);
• big data, или большие данные: технологии, за счет которых существуют цифровые платформы, позволяют им отслеживать трафик пользователей, анализируя их спрос, предложения, вкусы, цены, актуальность товаров и пр., и выстраивать собственные предложения под пользователей. Кроме того, большие данные открывают для цифровых платформ возможность диверсификации бизнеса, выхода на смежные рынки, тем самым, конкурируя с теми, кому платформы ранее лишь предоставляли площадку.
Таким образом, используя перечисленные инструменты, цифровые платформы приобретают еще один — возможность антиконкурентного поведения:
• навязывать невыгодные условия выхода на площадку, необоснованно отказывать в таком выходе;
• создавать похожие продукты и ранжировать их для пользователя в субъективном порядке и пр., что уже требует вмешательства контролирующих органов.
Однако надлежащих инструментов для борьбы с недобросовестным и антиконкурентным поведением цифровых платформ практически нет.
Например, социальная сеть — это рынок для потребителей, разработчиков, рекламодателей и пр., для каждого из которых это свое отдельное направление. Равным образом перестают быть применимыми географические границы рынков.
Как верно отметил Президиум ФАС России в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования, физические территориальные границы стерты, что ставит под вопрос классические критерии определения границ рынка по Приказу ФАС России № 220.
В этой части стоит отметить более широкий взгляд зарубежных антимонопольных исследователей и ведомств при изучении цифровых платформ.
Так, антимонопольные органы Германии обратили внимание на необходимость учета при определении границ рынка не только денежных операций, но и потоков данных, что предполагает наличие рынка без цены, то есть безвозмездного. В этой связи теперь немецкое законодательство содержит указание на невозможность признания опровергнутым допущения о наличии рынка лишь по причине предоставления товара или услуги безвозмездно5.
Аналогичное положение содержится также и в законодательстве Франции, в том числе в вышеприведенном определении термина «онлайн-платформа».
Таким образом, следует признать необходимость дополнения антимонопольного законодательства в целях предоставления антимонопольным органам возможности оценки поведения хозяйствующих субъектов на соответствующем цифровом рынке, а также такой возможности самим участникам рынка для создания условий определенности осуществления деятельности и оценки собственных действий в контексте законности поведения. Предопределенность и предсказуемость толкования и применения законодательства является необходимой составляющей регулирования деятельности хозяйствующих субъектов, отсутствие чего в противном случае создает угрозу субъективного правоусмотрения контролирующих органов и незащищенности и ущемления интересов хозяйствующих субъектов.
Среди необходимых дополнений стоит отметить расширение определения термина «цифровая платформа», а также учет предоставления платформами бесплатных услуг или товаров.
1 Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: монография / Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики»; ФАС России; под ред. А.Ю.Цариковского, А.Ю.Иванова и Е.А.Войниканис. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019. – 391.
2 Loi n 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une Republique numerique. Art. L. 111- 7-I
3 https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/public-consultation-regulatory- environment-platforms-online-intermediaries-data-and-cloud
4 Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: монография / Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики»; ФАС России; под ред. А.Ю.Цариковского, А.Ю.Иванова и Е.А.Войниканис. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019. – 391.
5 https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0024
_537x269_586.jpg)
_537x269_586.jpg)
_537x269_586.jpg)